Autor: XPinyol

La retribución del trabajo nocturno vendrá determinada en la negociación colectiva, es decir, en el convenio colectivo ya que el Estatuto de los Trabajadores no indica nada al respecto. Por lo tanto, si el convenio no dice nada no se cobrará plus nocturno, salvo que se negocie de manera individual entre el empresario y el trabajador.

Son muchas las empresas que requieren los servicios de empleados que trabajen por la noche. Estos trabajadores están contemplados por la ley como empleados especiales, con unas características y unos derechos concretos, que los diferencian de los asalariados en horarios diurnos.

¿Qué es trabajador nocturno?

A la hora de definir los derechos y limitaciones de los trabajadores en horario nocturno en España es obligatorio distinguir entre lo que se consideran horas nocturnas y lo que se considera un trabajador nocturno, ya que un trabajador puede realizar ocasionalmente horas nocturnos sin ser un trabajador nocturno.

En relación con las horas nocturnas, el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores establece que se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana.

No obstante, el convenio colectivo puede modificar dicha franja horaria, pero sólo en el sentido de aumentar las horas en las que se considera trabajo nocturno. Es decir, siempre a favor del trabajador aumentando el periodo en que las horas serán consideradas nocturnas.

En relación con el trabajador nocturno, el citado artículo 36 del Estatuto indica que se considera trabajo nocturno el que cumpla al menos de uno de los siguientes requisitos:

• Aquel que realiza normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo.
• Aquel que se prevea que puede realizar en el periodo nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada anual.

Atención. El trabajo nocturno es el que se realiza entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. Por tanto, sólo deberá pagar el plus de nocturnidad respecto a las horas que se trabajen en esa franja.

Recuerde, además, que los menores de 18 años no pueden trabajar de noche.

Si un empleado trabaja normalmente tres horas en horario nocturno como mínimo, o se prevé que al menos va a realizar en dicho período un tercio de su jornada anual, se le considerará trabajador nocturno .En consecuencia, deberá garantizarle una evaluación de su salud antes de su afectación al trabajo nocturno, y, en general, no podrá hacer horas extras.

Si recurre regularmente al trabajo nocturno, informe de ello a la Autoridad Laboral. Si no lo hace, recibirá una multa de hasta 626 euros.

¿Qué es el plus de nocturnidad?

Como regla general los trabajadores que lleven a cabo un servicio nocturno tendrán una retribución especifica que tendrá que venir indicada en el Convenio Colectivo. Suele denominarse «plus de nocturnidad» y suele ser un porcentaje del salario base o una cuantía ya estipulada convencionalmente. La nocturnidad se recibe únicamente si se realizan esas horas nocturnas.

Atención. Este plus cotiza a la Seguridad Social y está sujeto a la retención del I.R.P.F.

La retribución del trabajo nocturno vendrá determinada en la negociación colectiva, es decir, en el convenio colectivo ya que el Estatuto de los Trabajadores no indica nada al respecto.

Por lo tanto, si el convenio no dice nada, no se cobrará plus nocturno, por muchas horas que se realicen en horario nocturno, salvo que se negocie de manera individual entre el empresario y el trabajador.

La legislación laboral, y más concretamente el Estatuto de los Trabajadores, lo único que regula es cuál es el concepto de trabajo nocturno y de horario nocturno sin obligar a pagar dichas horas por encima de una hora ordinaria.

Por tanto, en general, si un empleado trabaja de noche deberá pagarle el plus de nocturnidad tal y como indique su convenio (aunque no sea un empleado nocturno). No obstante, aunque su convenio prevea el abono del plus, no deberá pagarlo en los siguientes casos:

Si su convenio fija el salario de su empleado teniendo en cuenta que el trabajo es nocturno por su propia naturaleza. Esto ocurre, por ejemplo, si fija un sueldo para los conserjes y otro superior para los conserjes de noche.

• Si ha pactado abonarle un salario superior al del convenio para compensar las molestias de tener que trabajar de noche. En este caso, deje constancia de que dicho salario superior se abona precisamente para compensar los trabajos nocturnos. Además, el incremento debe ser, como mínimo, igual al plus de nocturnidad previsto en su convenio.
• Tampoco deberá pagar el plus si compensa el trabajo nocturno con horas de descanso (en la proporción que marque su convenio).

Si su convenio no regula esta materia, pacte con su empleado la forma de compensarle, ya sea con salario (por ejemplo, con un 25% adicional sobre la hora ordinaria) o con descansos (por ejemplo, con 15 minutos por cada hora nocturna trabajada).

Además, tenga en cuenta lo siguiente:

• El plus de nocturnidad es un complemento concedido al trabajador para compensar la realización de trabajos nocturnos, y no es consolidable. Esto quiere decir que en el momento que se deje de trabajar en horario nocturno, ese plus será eliminado.
• La legislación laboral obliga al empresario a realizar una evaluación gratuita de la salud del trabajador, antes de que el trabajo nocturno le produzca un daño. Dicha valoración, que nunca deberá pagar el trabajador, se debe de realizar posteriormente en intervalos regulares.

• Para el caso de que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho del trabajo nocturno, el trabajador tendrá derecho a ser destinado a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para los cuales esté cualificado. Esta posibilidad de cambio, queda supeditada a la existencia de un puesto de trabajo vacante o, en su defecto, al cambio con otro trabajador siempre que exista el acuerdo entre todas las partes implicadas. En ningún caso puede obligarse a la empresa a crear un puesto para el trabajador.
• El Tribunal Suprem ha señalado que a la hora de calcular el salario que se abonará en el periodo de vacaciones, además de los conceptos salariales que recoja el convenio colectivo de aplicación, deben incluirse los complementos de trabajo nocturno, los de horas de presencia y el plus de festividades y domingos.

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

La prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado de lactante consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo. Esta prestación se extinguirá cuando el menor cumpla doce meses de edad.

Queremos recordarles que con efectos desde el 8 de marzo de 2019 se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.  Esta norma, además de la reforma del permiso de paternidad y de la prestación de maternidad, crea una nueva prestación, que se denomina prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante.

Concepto y situaciones protegidas por la prestación de corresponsabilidad en el cuidado del lactante

Se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo en media hora que lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla 9 meses hasta los 12 meses de edad.

Esta reducción de jornada -en media hora o acumulada – se contempla como un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

Se articula para proteger el derecho del trabajador a percibir un subsidio durante los días de suspensión del contrato de trabajo, o cese en la actividad por tal motivo.

Atención. La acreditación del ejercicio responsable del cuidado del lactante se realizará mediante certificación de la reducción de la jornada por las empresas en que trabajen sus progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

Beneficiarios/requisitos

Para el acceso al derecho de esta prestación económica, se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que la prestación por nacimiento y cuidado de menor, que son los siguientes:

• Reunir la condición general de estar afiliados y en alta en algún régimen del sistema de la Seguridad Social.
• Acreditar los periodos mínimos de cotización exigibles para la prestación por nacimiento y cuidado de menor.
• Hallarse al corriente, para los trabajadores obligados al pago de las cuotas.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

En cuanto a la cotización, se exige tener cubierto un periodo de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del parto o al inicio del descanso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral. No obstante, este período mínimo es gradual, según la edad para los trabajadores que causen prestaciones por maternidad:

– Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del nacimiento o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.

– Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del nacimiento o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción:

• 90 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente,
• 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha

– Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del nacimiento o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción el período mínimo de cotización exigido será de:

• 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente,
• 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.

En el supuesto de nacimiento, la edad señalada en el apartado anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

Prestación económica/cuantía

La prestación económica consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100% de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Esta prestación se extinguirá cuando el/la menor cumpla 12 meses de edad.

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El juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de León obliga a devolver al recurrente la cantidad por la que cotizó en exceso durante el segundo año de alta en el RETA en el que no se le aplicaron las reducciones correspondientes de la tarifa plana, tras iniciar su actividad como autónomo societario después de un primer año dado de alta como persona física.

Le informamos que una reciente sentencia de 11 de julio de 2019 del Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 León, ha declarado que los administradores de Sociedades Limitadas tienen derecho a la denominada «Tarifa plana de 60 euros para personas trabajadoras autónomas» hasta que terminen los plazos que les correspondan.

Como es sabido, el acceso a la «Tarifa plana» para los autónomos societarios no se encuentra regulada legalmente. Hasta el momento este colectivo ha quedado excluido de las bonificaciones para alta en el RETA; no obstante, recientes sentencias de los Tribunales de Justicia -a la que se suma la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 León – han venido establecido el derecho de los socios de una empresa de nueva creación a disfrutar de estas bonificaciones de la Seguridad Social.

Esta última sentencia va un poco más lejos toda vez que exige a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) devolver la cantidad de dinero cobrada de más al afectado tras cambiarle la cuota por entender que no procedía la aplicación de la bonificación.

Se trata de un autónomo societario que también ejerce las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de administrador único; una persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, sin dar ocupación a trabajadores por cuenta ajena, y que ostenta la mitad del capital social.

Se hace eco el Juzgado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de febrero de 2017 que consideró incluido en el art. 31 Ley 20/2007 del Estatuto de Trabajador Autónomo a los autónomos societarios y en la que, en contra el criterio mantenido por la TGSS, indicaba que los trabajadores por cuenta propia o autónomos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 20/2007 no son solo las personas físicas trabajadoras individuales que asumen el riesgo, sino también los administradores de sociedades mercantiles cuando posean el control efectivo de las mismas.

No hay razón para utilizar un concepto distinto de beneficiario de la bonificación según cuál sea la razón de ésta porque la reforma vino motivada por la necesidad de dar estímulo al autoempleo que se vería indebidamente restringido por la interpretación postulada por la TGSS.

La aplicación de la tarifa plana en pro de esta finalidad de impulsar el autoempleo, tanto individual como colectivo, tiene también su base en la referencia expresa en la norma a «socios de sociedades laborales y a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que estén encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos» expresión que al no incluir expresamente a los trabajadores autónomos de sociedades capitalistas, no debe interpretarse como una exclusión.

Posibilidad de reclamar las cuotas recaudadas injustamente

Partiendo de la aplicación de los beneficios como trabajadores autónomos a los autónomos societarios, el Juzgado considera que:

«… el socio o administrador de las sociedades mercantiles capitalistas está incluido en el ámbito subjetivo del Estatuto del Trabajador Autónomo, y que la mención expresa que la ley hace a los socios de sociedades laborales y de cooperativas es porque éstos no se consideran incluidos en dicho Estatuto».

Es decir, que se si se aplican beneficios como trabajadores autónomos a los incluidos en el RETA, también deben considerarse incluidos en ellos a los autónomos societarios.

Lo que posibilita solicitar devoluciones de cuotas abonadas en exceso si la Tesorería General de la Seguridad Social niega en su momento el acceso a la tarifa plana a este colectivo.

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Las partes pueden establecer motivos de suspensión del contrato siempre que no supongan abuso de derecho. Las condiciones de la suspensión han de establecerse por escrito. Salvo pacto en contrario el empresario estará exento de cotizar a la Seguridad Social durante ese periodo…

Cuando se celebra un contrato de trabajo, se hace con la intención de que perdure en el tiempo. Sin embargo, pueden surgir diferentes situaciones en las que dichos contratos se suspendan temporalmente.

Suspender el contrato de trabajo de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario durante un tiempo determinado puede ser una solución adecuada en muchos casos.

La suspensión del contrato  es la interrupción temporal de la prestación laboral sin quedar roto el vínculo contractual entre empresa y trabajador.

¿Cuáles son las causas legales de suspensión del contrato de trabajo?

De acuerdo con el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET):

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

f) Ejercicio de cargo público representativo.

g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.

i) Fuerza mayor temporal.

j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

k) Excedencia forzosa.

l) Ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa.

n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes

Además de las causas legales del artículo 45 del ET cuya ocurrencia da lugar a la suspensión del contrato, empresario y trabajador pueden pactar que el contrato se suspenderá por alguna otra razón. Las partes pueden establecer motivos de suspensión del contrato siempre que no supongan abuso de derecho. Las condiciones de la suspensión han de establecerse por escrito. Salvo pacto en contrario el empresario estará exento de cotizar a la Seguridad Social durante ese periodo.

Y así, por ejemplo, la empresa renuncia a despedir disciplinariamente al trabajador, pactando la suspensión del contrato por un año, con derecho a reingreso.

No es preciso que este pacto se produzca en el momento de contratar, sino que puede hacerse en cualquier momento a lo largo de la vida del contrato de trabajo.

¿Cuáles son sus efectos y duración?

La suspensión del contrato deja sin efectos las obligaciones de ambas partes: trabajar y remunerar el trabajo. En algunos casos el trabajador percibirá una prestación de la Seguridad Social sustitutoria del salario.

Respecto a la duración y a los efectos de la suspensión pactada habrá que estar al contenido del propio pacto.

Expresamente se reconoce en el ET que, en estos casos de suspensión por mutuo acuerdo, la suspensión no tiene por qué entrañar necesariamente la reserva de puesto de trabajo, sino que habrá que estar a lo pactado (art. 48.1 ET). Si se pacta de forma expresa la reserva del puesto de trabajo, la negativa de la empleadora a la readmisión tras la finalización del período suspensivo, equivale a un despido improcedente (como ha señalado el Tribunal Supremos en su sentencia de 26-10-2016).

El mutuo acuerdo en materia de suspensión del contrato puede, también, utilizarse para establecer una mejora en materia de efectos del régimen de la suspensión del contrato para alguna de las otras causas legalmente admitidas.

Lo que no cabe es utilizar el mutuo acuerdo para establecer un régimen distinto de algún supuesto de suspensión que sea menos favorable para el trabajador que el legalmente establecido; jugaría en este caso el principio de irrenunciabilidad de derechos. Así ocurre cuando la empresa pacta con el trabajador la suspensión de su contrato por plazo superior a veinte días, para cumplir con la condición impuesta por la empresa de constituir una sociedad con la que continuaría la prestación de sus servicios como trabajador autónomo, como ha venido declarando los Tribunales de Justicia.

En algunos casos la legislación hace referencia al acuerdo entre las partes para determinar efectos suspensivos a determinadas situaciones. Así:

• Durante el período de prueba, las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, riesgo durante el embarazo, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y violencia de género que afecten a la persona trabajadora, interrumpirán el cómputo del período de prueba siempre que se produzca acuerdo entre las partes (art. 14.3 ET).
• La suspensión ocurrida durante la suspensión de un contrato temporal no implica la correspondiente ampliación de la duración del contrato, salvo que así se hubiese pactado (art. 7 del RD 2720/1998).
• En el caso del trabajo de alta dirección cuando el trabajador estaba ligado previamente con la empresa con un contrato de trabajo común, la suscripción del contrato de alta dirección suspende la relación laboral común, salvo que las partes pacten lo contrario; reanudándose la relación laboral común suspendida cuando se extingue la relación laboral de alta dirección, salvo que lo haya sido por despido declarado procedente (art. 9 RD del 1382/1985).

En todos los casos, corresponde a quien lo alega, la necesidad de probar la existencia del acuerdo de suspensión del contrato, y los términos y extensión con que se pactó.

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.